“资管行业的风险防范与争议解决”专题讲座在协力律师事务所成功举办

2019年8月29日，由上海市协力律师律师事务所及私募工坊主办的“资管行业的风险防范与争议解决”专题讲座在协力律师事务所成功举办。众多来自实务界的专家参加了本次讲座。

在近期国内资管行业、债券以及资产证券化领域风险事件频发的背景下，上海市协力律师事务所高级合伙人马晨光、上海市协力律师事务所合伙人王曦、金源围绕“大资管领域的争议解决问题”、“中国境内债券违约纠纷处置法律实务”以及“资产证券化项目违约风险与合规实务”三个主题开展讲座。

马晨光律师结合新近司法实践以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要征求意见稿》”）有关规定详尽地阐述了投资者适当性义务、保本保收益条款、对赌回购与明股实债以及监管规定对司法裁判的影响等问题。

对于投资者适当性义务问题，马晨光律师指出：《九民纪要征求意见稿》摒弃了过往司法实践中，法院结合投资者与卖方机构双方的过错程度以及对造成损失因果关系的大小来认定双方各自需承担责任的路径，认定卖方机构未尽适当性义务导致投资者损失的，须全部赔付投资款损失以及相应的利息，这在较大程度上体现出对于投资者的侧重保护；《九民纪要征求意见稿》第74条将投资者适当性纠纷相关举证责任分配给卖方机构，可以预见该规制将被投资者普遍用作要求管理人承担赔偿责任的路径、对投资适当性管理记录的保存能力也提出了很高的要求，卖方机构在交易过程中应当注意建立完善的证据保全制度。

对于对赌回购问题，马晨光律师指出：《九民纪要征求意见稿》支持与目标公司对赌的要件是“有效加可履行”，鉴于《九民纪要征求意见稿》还未正式落地，且认定“与公司对赌有效”的”华工案”审判法院系仅是江苏高院，如果希望目标公司参与对赌的，目前可以参考“瀚霖案”的路径，即：投资方与目标公司股东对赌，并由目标公司为股东回购义务承担连带保证责任。

对于违反监管规定是否会影响合同效力的问题，马晨光律师指出：《九民纪要征求意见稿》第29条延续了对于监管规定的重视。案涉交易不符合《资管新规》等涉及公共政策的监管规定的，如果该交易行为不违反法律、行政法规强制性规定，根据《资管新规》“新老划断”的原则，该类业务在过渡期内还是有效的，但是在过渡期内应削减、整改该类业务。

王曦律师结合案例介绍了债券违约后的处置路径，逐一分析了债券违约求偿诉讼的争议焦点，包括债券受托管理人是否享有诉讼主体资格、公司债券交易纠纷中如何确定管辖、未到期的债券是否达到合同解除条件等问题。此外，王曦律师还分别讨论了债券违约中各主体责任，包括债券发行人、债券承销商、债券受托管理人以及中介机构等。

债券违约的处置方式包括协商延期兑付、通过交易所以及银行间市场转让债券、通过AMC转卖、保证人代偿以及诉讼或者仲裁等方式。王曦律师指出：每一种方式都有各自的利弊，如对于诉讼或者仲裁来说，存在债券受托管理人代持有人提起法律程序的原告适格性问题、债券持有人作为原告起诉，面临抵、质押权确权和债券持有人公平受偿的问题等。

对于未到期的债券如何加速到期、提前解除的问题，王曦律师结合案例介绍了不安抗辩权产生的合同解除权、迟延履行违约导致合同目的落空以及预期违约情形下的合同解除权三种路径。

对于债券投资损失能否适用证券虚假陈述法律规定予以处理的问题，王曦律师指出：目前的司法实践对投资人采取合理的扩大化解释，即公司债券适用《证券法》以及《证券虚假陈述赔偿司法解释》。其还具体从侵权行为、损害后果以及因果关系三个方面分析了发行人债券虚假陈述民事赔偿责任的构成要件。特别是对于因果关系来说，发行人负有举证责任，需举证证明投资者的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的，才足以推翻因果关系。

金源律师介绍了资产证券化项目的违约类型与原因，结合实践经验阐述了资产证券化违约处置的关注点。此外，其还介绍了资产证券化产品监管处罚类型、原因以及资产证券化项目发行与存续期管理的合规要点。

在结合具体案例分析的基础上，金源律师指出，资产证券化违约包括基础资产质量下降、底层债务人因经营风险导致违约、基础资产集中度过高、基础资产现金流未按约定归集，或被违约占用等。在此基础上，金源律师还提出了若干风险防范的建议，如现金流预测必须结合市场整体环境、现金流各项特征以及融资主体具体情况进行、基础资产必须达到一定分散度，避免风险过于集中等。

对于资产证券化违约事件发生后的救济方式，金源律师指出：一是调整归集频率；二是调整兑付顺序；三是进行权利完善；四是专项计划提前终止。违约后的司法救济方式一是计划管理人代表专项计划对外行使诉权、二是资产证券持有人对内行使诉权，包括对管理人提起违约之诉以及决议瑕疵之诉。结合“平安凯迪电力执行异议案”，金源律师指出：基础资产的真实出售可保证基础资产与原始权益人的破产隔离，阻断原始权益人的债权人或其他相关主体对基础资产的请求权。

对于资产证券化违约后的司法救济，金源律师建议管理人不要为了原始权益人节省资金沉淀，擅自释放监管账户中资金；管理人应严格按照交易所及基金业协会的相关指南、指引等规则对项目进行独立的尽职调查、核查中介机构报告；管理人内部开展项目时应尽可能关注到融资主体在市场上的各类隐性债务和风评，不能仅依靠财务报表的数据和征信报告的数据等。

交流讨论环节，现场多位参会嘉宾提出自己的疑问，如《九民会议纪要》的出台与适用的问题、金融消费者与合格投资者的关系问题等，三位演讲嘉宾逐一进行了详尽地解答，并提出了若干应对建议。

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